La consulta a los pueblos indígenas es una nueva norma en el proceso de formación de las leyes, en virtud del art. 6 del Convenio 169. Una norma de derecho público, obligatoria para el Congreso, e indelegable, a cumplir en todos los proyectos de ley que conciernen a indígenas.
El proyecto de "reconocimiento constitucional" debe ser sometido a consulta previa, por las dos cámaras. Las jornadas de difusión y propaganda realizadas por CONADI y el ex-Comisionado Presidencial no reemplazan esa obligación, ni constituyen una consulta válida, tanto por sus procedimientos como por sus ejecutores.
Recientemente el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Racial, en su Informe de Observaciones del examen de Chile, recomienda al estado de Chile que " lleve a cabo una consulta efectiva con todos los pueblos indígenas, de conformidad con la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y con el Convenio No.169 de la OIT ", y "tome las medidas necesarias para crear un clima de confianza propicio al diálogo con los pueblos indígenas"
Sin una consulta realizada de acuerdo a las normas internacionales, el proceso legislativo de una reforma constitucional o un proyecto de ley que afecte a los indígenas, no tienen validez, y serán nuevos factores de controversia y erosión de la legitimidad del estado ante los pueblos indígenas.
EL DEBER DEL CONGRESO NACIONAL DE CONSULTAR A LOS PUEBLOS INDIGENAS AL TRATAR PROYECTOS DE LEY Y REFORMAS CONSTITUCIONALES QUE LES CONCIERNEN
Y LA SANCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD DE LAS NORMAS APROBADAS SIN CONSULTA PREVIA O SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES DE LA CONSULTA
"¡Si quieren, sesionamos en Temucuicui, localidad a la que puede asistir el Senador Navarro, para que la conozca! ¡Podemos ir a Ercilla, donde le puedo presentar al Alcalde y a la mayoría de los concejales de la Alianza! ¡Podemos ir a Angol, a Collipulli, a Mininco, a Pailahueque, para que conozca las comunidades en terreno! ¡Los invito feliz, para que vea cómo opinan, qué hacen y qué piensan!"
(Senador Alberto Espina, en sesión del Senado proponiendo se realicen consultas en terreno acerca de la reforma constitucional sobre reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos. Valparaíso, Chile,7 de Abril de 2009).
I.- LA CONSULTA A LOS PUEBLOS INDIGENAS. UNA NUEVA NORMA EN EL PROCESO DE FORMACION DE LA LEY
1.- El deber jurídico del Estado de consultar a los pueblos indígenas cuando tramita normas legislativas que afectan a tales pueblos, es una obligación de rango constitucional, y se ha incorporado plenamente como nueva norma en que modifica la Ley Orgánica del Congreso Nacional tras la ratificación del Convenio 169 de la Organización del Trabajo (OIT).
El deber de consultar está establecido en tratados internacionales ratificados por Chile, a saber: el citado Convenio 169 de la OIT; y en la jurisprudencia de los órganos autorizados de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.
Tales tratados de derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de Chile.
2.- El deber de consultar a los pueblos indígenas y los requisitos esenciales de la consulta están claramente establecidos en el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6° que establece que:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…)
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
4.- El Tribunal Constitucional de Chile en su sentencia Rol 309, de 20 de agosto de 2000, determinó que la obligación de consultar a los pueblos indígenas establecida en el Art, 6 del Convenio 169 de la OIT es una norma autoejecutable y que modifica tácitamente a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional 18.918.
Textualmente la sentencia establece:
"Esta norma, a juicio del Tribunal, tiene el carácter de autoejecutable o de aplicación directa, tanto por los términos perentorios en que se encuentra redactada como, porque, como bien lo afirma el Presidente de la República en su contestación, el artículo 22 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional regula "La facultad de las comisiones- se refiere a las comisiones legislativas – para solicitar informes u oír a las personas o instituciones que estimen convenientes en el procedimiento legislativo, es un procedimiento apropiado".
"En efecto, la norma versa sobre una materia relativa a la tramitación de una ley que si bien, por cierto, no tiene la entidad o alcance de reformar los preceptos de los artículos 62 a 72 de la Carta Fundamental, si está modificando las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ya sea, por la vía de introducir una norma nueva que deberá observarse en la tramitación interna de la ley"
(Tribunal Constitucional, sentencia Rol 309, Considerando 7°)
7.- En vista del efecto de reforma tácita de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, el Tribunal Constitucional determinó que para la aprobación del Convenio 169 de la OIT por parte del Congreso, se requería el quórum correspondiente de ley orgánica constitucional equivalente a cuatro séptimo (4/7) de los diputados y senadores en ejercicio.
De este modo, cuando en el Congreso se aprobó el proyecto de acuerdo sobre Convenio 169 de la OIT. los parlamentarios estaban plenamente enterados de que estaban al mismo tiempo aprobando la modificación de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, e incorporando una nueva regla en el proceso constitucional de formación de la ley: la consulta a los pueblos indígenas.
8.- En consecuencia, la consulta previa a los pueblos indígenas es una norma nueva que, imperativamente, debe observarse en la tramitación de la Ley, una vez que el Convenio 169 ha sido ratificado.
Como es lógico, la no observancia de esa nueva regla - la consulta a los pueblos indígenas – en la formación de la ley, implica la nulidad de derecho público de las leyes aprobadas.
II. LA NORMA DE LA CONSULTA CONSTITUYE LA ESENCIA DEL CONVENIO 169 Y RIGE DESDE EL MOMENTO DE SU RATIFICACIÓN
9.- El Convenio 169 de la OIT entra en vigor en Chile a partir del 15 de septiembre de 2009.
El Convenio fue aprobado por el Congreso Nacional, con fecha 5 de Marzo de 2008, tras la votación en el Senado de la República, el dia 4 de marzo. La ratificación del Convenio 169 fue depositada por el Gobierno de Chile y registrada por el OIT con fecha 15 de septiembre de 2008. En consecuencia, como establece el Artículo 38 del Convenio 169, éste entra en vigor el 15 de septiembre de 2009.
10.- Durante el periodo previo al 15 de septiembre de 2009 el Convenio 169 obliga al Estado, en virtud del Artículo 18 del Convención de Viena del Derechos de los Tratados.
Algunos funcionarios del Gabinete Ministerial de MIDEPLAN han informado a dirigentes indígenas que el Convenio no obliga al estado antes del 15 de septiembre de 2009, lo cual es erróneo, un engaño.
El Convenio 169 genera obligaciones para el Estado de Chile desde el momento de su aprobación, y más aun desde su ratificación, antes de su entrada en pleno vigor. Se aqplica aqui el principio de buena fe y Pacta sunt Servanda, en particular, en lo referente a la norma de la consulta a los pueblos indígenas.
La Convención de Viena del Derecho de los Tratados establece en su Artículo 18 que
Articulo 18 : Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
11.- Los órganos autorizados de la OIT han determinado que la norma de consulta a los pueblos indígenas establecida en el artículo 6, inter alia, constituye la piedra angular, esencia y objeto del Convenio 169 de la OIT.
En consecuencia, una interpretación jurídicamente correcta, de buena fe y de acuerdo a principios de Pacta sunt Servanda, y de acuerdo a la Convención de Viena, vinculante para el estado de Chile, llevan a la conclusión de que la norma de la Consulta rige y debe aplicarse desde el momento mismo en que el Convenio 169 ha sido ratificado.
III. LOS TITULARES DE LA OBLIGACION DE CONSULTAR PROYECTOS DE LEY EN TRAMITACION
12. Cuando se trata de tramitación de proyectos de Ley, el sujeto titular de la obligación de consultar a los pueblos indígenas es el Congreso Nacional, que está conformado por ambas Cámaras.
Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol 309, la norma de la Consulta modifica la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, introduciendo una nueva etapa en el proceso de formación de la Ley, cuando está atañe a asuntos indígenas: la consulta a los pueblos indígenas.
13. La Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional es una norma de orden público, por tanto los deberes establecidos para ese poder del estado, incluyendo aquellas introducidas tras la ratificación del Convenio 169 de la OIT, no pueden ser delegados, ni menos aun suplantados por órganos de la Administración. Tal situación, de verificarse, requeriría previamente una reforma constitucional, para que un poder del estado delegue sus obligaciones y potestades en otro poder del Estado.
14.- Por cierto, el Ejecutivo, en su calidad de colegislador también está obligado a consultar en la etapa de elaboración de un proyecto de ley. Sin embargo esas consultas anteriores al ingreso del Mensaje correspondiente, no reemplazan ni eximen al Congreso de su obligación de Consultar.
15.- El Congreso en tanto titular del deber de consultar, no puede delegar en una sola de sus Cámaras o en una comisión de alguna de ellas, el cumplimiento del deber.
Cada etapa parlamentaria tiene su propio ciclo, independiente, y en cada una de esas etapas se pueden introducir modificaciones al proyecto de ley. En consecuencia, cada Cámara debe cumplir con la norma de consulta a los pueblos indígenas, cuando tramita proyectos de ley que les conciernen.
IV. LOS REQUISITOS ESENCIALES DE VALIDEZ DE LAS CONSULTAS
16. La institución de la consulta a los pueblos indígenas posee requisitos esenciales, que son distintivos y diferentes a la acepción vulgar del vocablo "consulta" y en algunas normas del ordenamiento jurídico chileno
Esos requisitos esenciales están enunciados en el Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, y su cabal cumplimiento es condición de su validez. Y su incumplimiento acarrea la sanción inconstitucionalidad del procedimiento y nulidad de derecho público de las leyes aprobadas.
17.- La diferencia esencial de la consulta y su connotación jurídica especial fue claramente identificada por el Tribunal Constitucional de la República de Chile en su sentencia Rol 309 de agosto de 2000.
El Tribunal estableció que:
"La diferencia esencial que tiene la consulta a que se refiere el artículo 6º, N° 1º, letra a), de la Convención N° 169, con aquellas otras que se establecen en el actual ordenamiento positivo. Para demostrarlo baste señalar que si bien la respuesta a la consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter vinculante stricto sensu si tiene una connotación jurídica especial que se encarga de precisarla el N° 2º del mismo artículo 6º que dice: "Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.";
18. Los requisitos esenciales de la consulta a los pueblos indígenas, y que le otorgan una connotación jurídica especial están establecidos en el artículo 6° del Convenio 169., que establece en forma imperativa que
"Las consultas deberán:
- efectuarse de buena fe
- de manera apropiada a las circunstancias
- a través de sus instituciones representativas (Art. 6. N°1 letra a )
- con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento (de los pueblos indígenas) acerca de las medidas apropiadas."
Todo ello en un marco de derechos, por cuanto la institución de la consulta a los pueblos indígenas no es un asunto meramente procedimiental. Los estándares de derechos humanos son el marco del diálogo y la base para los acuerdos.
Lo requisitos esenciales de la consulta previa han sido sistematizados y enriquecidos por la jurisprudencia de los órganos de supervisión de la OIT (Ginebra) y otros órganos autorizados de derechos humanos, como la Corte Interamericana y el Relator Especial para los derechos y libertades de los pueblos indígenas.
19. Los órganos de supervisión de Convenios de la OIT , han establecido en su jurisprudencia cuáles son los contenidos de esos requisitos esenciales de las consultas a los pueblos indígenas, para que estas sean validas y ajustadas a derecho.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de interprete de normas de derechos humanos, que vinculan a todos los estados parte, y en ejercicio de su jurisdicción contenciosa también a establecido los contenidos mínimos de las consultas a los pueblos indígenas.
Esa jurisprudencia, y principios internacionales aplicados al caso de un proyecto de reforma constitucional sobre derechos de los pueblos indígenas, han sido sistematizados por el Relator Especial de Naciones Unidas Para los Derechos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, en un informe elaborado a solicitud del Gobierno de Chile, miembros del Congreso y organizaciones Indígenas.
Particular connotación tiene el requisito de consultas "apropiadas a las circunstancias", en cuanto a la dimensión geográfica, temporal y de protocolo de las consultas a pueblos indígenas. Tal como señalara el Senador Alberto Espina en sesión del Senado del 7 e abril de 2009, invitando a sesionar en Temucuicui, las consultas de proyectos leghislativos que afecten a pueblos indígenas deben comenzar en los territorios indígenas.
20. La única ocasión en que la Cámara de Diputados y Senado de Chile ha enviado una comisión a realizar audiencias en terreno, en las regiones al sur del Bio Bio, fue por acuerdo en sesión del 21 de diciembre de 1910.
Por cierto, la Comisión Parlamentaria de Colonización, no realizó una consulta ni un diálogo como se entiende hoy, pero al menos los honorables recorrieron el territorio mapuche recien incorporado, viajaron en tren y a caballo, sesionaron en audiencias públicas en remotas localidades. Un siglo más tarde, los honorables cuentan con muchos más medios de transporte, y mayores obligaciones.
20. En conclusión.
El Congreso debe cumplir con su deber. El proceso de difusión y propaganda del proyecto de reforma realizado por CONADI y el Comisionado Presidencial no tiene validez como consulta. Y en tanto no se cumpla la consulta con sus requisitos esenciales por parte del Congreso, en sus dos cámaras, la tramitación del proyecto de reforma constitucional adolece del vicio de nulidad y carece de validez.
