26 November, 2009
La Corte Suprema reconoció que las comunidades indígenas aimaras de Chusmiza y Usmagama tienen derechos de aprovechamientos de aguas en la denominada vertiente Chusmiza, ubicadas en la región de Tarapacá.
En fallo unánime (rol 2840-2008) los ministros de la Segunda Sala del máximo tribunal Nibaldo Segura, Jaime Rodríguez, Rubén Ballesteros, Hugo Dolmestch y el abogado integrante Luis Bates rechazaron los recursos de casación presentados por la sociedad Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique que había concedido tal aprovechamiento a las comunidades en un caudal de 9 litros por segundo.
Observatorio Ciudadano
El fallo de la Corte Suprema reconoce que la comunidad indígena tiene derechos ancestrales de aprovechamiento de aguas en el mencionado caudal, los que además se encuentran refrendados por la Ley Indígena y por el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
"Así, no ofrece duda que el reconocimiento de derechos que el artículo 64 hace a favor de las comunidades Aimaras y Atacameñas, no se refiere sólo a las aguas ubicadas en inmuebles inscritos de propiedad de la comunidad, sino también a las aguas que, no obstante estar situadas en predios inscritos a favor de terceros, abastezcan a la colectividad indígena, pues lo que esta norma busca proteger es, esencialmente, el abastecimiento de agua para dichas comunidades indígenas, lo que sólo se logra con la aplicación de la regla en estudio, en la forma en que ha sido entendida por los jueces del grado, lo que esta Corte comparte.
Con esta interpretación que garantiza el suministro de agua para las comunidades autóctonas en comento, se logra cumplir con los objetivos expresados en el Mensaje Presidencial que dio impulso a la actual Ley Indígena, referido a que: "Con respecto a la defensa y protección de los recursos con que cuentan las comunidades, el presente proyecto propone en su Título Segundo una legislación seria y responsable, que permita que se desarrolle la vida de esos pueblos. En el curso de nuestro mandato presidencial esperamos regularizar la propiedad de las tierras y aguas, asegurando, de este modo, a las comunidades posibilidades ciertas de desarrollo". "La situación de las comunidades del Norte Grande del país se ve afectada por la disputa de los recursos hídricos. Creemos de gran importancia que esta ley, junto a las modificaciones que hemos presentado al H. Congreso, del Código de Aguas, regule estos recursos de manera que sea posible la perduración de la vida humana en los pueblos y villas del norte del país. Creemos que sería un grave error que la población del norte del país se concentrara solamente en tres ciudades costeras importantes, abandonando el interior como consecuencia de una planificación defectuosa de los recursos de agua que son fundamentales para el desarrollo de la vida humana" (páginas 504 y 506 del Boletín N° 514-01 de la Cámara de Diputados)", dice el fallo.
Agrega que "Por otra parte, también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64, considerar el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve y que fue publicado en el Diario Oficial el catorce de octubre de dos mil ocho, cuyo artículo 15, N° 1°, preceptúa que: "Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente", disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: "La utilización del término 'tierras' en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".
En virtud de lo razonado precedentemente, no obstante ser un hecho no controvertido por los litigantes que la fuente de agua que abastece a la comunidad solicitante, denominada Socavón o Vertiente Chusmiza, se ubica en un predio inscrito a nombre de la empresa opositora Agua Mineral Chusmiza, lo que por lo demás consta en la respectiva inscripción de dominio que obra a fojas 68, tal circunstancia no impide aplicar la protección especial contenida en el artículo 64 de la Ley Indígena, que consagra una presunción de dominio y uso de las aguas de las Comunidades Indígenas Aimaras y Atacameñas, ya que no resulta acorde con el espíritu de la ley ni con el instrumento internacional aludido, restringir la presunción sólo a las aguas que escurren en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los términos "terrenos de la comunidad" deben interpretarse en consideración al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la protección alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas".
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Parlamentario y fallo de la Corte Suprema dando la razón a comunidad de Chuzmiza
Navarro celebra sentencia favorable a aymaras en caso de aguas ancestrales
"La Corte Suprema ha hecho justicia, ha reconocido el derecho al uso y propiedad inmemorial de las aguas aymara de Chusmiza Usmagama. Ahora el pueblo tiene esperanzas de sobrevivir".
"Como dicen los aymara, jallalla jallalla (Que viva, Enhorabuena)", señaló el senador Alejandro Navarro, al conocer la sentencia de la Corte Suprema que reconoció "el uso ancestral de las aguas aymara a la comunidad indígena de Chusmiza Usmagama, de la comunidad de Huara, al interior de Iquique".
El parlamentario recordó que "la comunidad ganó en primera y segunda instancia (Juzgado de Pozo Almonte y Corte de Apelaciones de Iquique respectivamente) el reconocimiento judicial de sus derechos de uso ancestral al agua, el cual regularizaron conforme al Código de Aguas. La Corte de Apelaciones de Iquique reconoció el carácter ancestral de las aguas de la comunidad indígena, y que el trámite de regularización no crea el derecho al agua en su favor, pues este derecho es anterior al Estado, incluso anterior a los derechos de la Empresa de Agua Mineral Chusmiza. Todo lo que fue confirmado por la Suprema Corte".
Para Navarro, "la sentencia ha probado que la ley vigente y los nuevos tratados internacionales deben ser invocados incansablemente contra las usurpaciones de aguas ancestrales. Les impusimos a los indígenas nuestras leyes de agua, pero sus derechos ancestrales no se han extinguido. Siguen latentes, y pueden exigirse en juicio. El agua de Chusmiza es ancestral, pertenece a la comunidad. La explotación de aguas agrícolas por parte de empresas embotelladoras o mineras es simplemente etnocidio, si no se garantiza un caudal suficiente para mantener la cultura, la economía y las formas de vida tradicionales que la ley protege".
El legislador señaló que "la Corte rechazó por unanimidad los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la empresa embotelladora. Ahora la empresa debe respetar los derechos de aguas ancestrales de la comunidad. Ellos son los advenedizos, ellos tiene un mero derecho secundario, que nace de la viveza de alguien que subrepticia e injustamente lo inscribió entre gallos y media noche, mientras que la comunidad tiene un derecho preferente, incluso anterior al Estado de Chile, y velaremos por que ese derecho sea respetado".
PRENSA OFICINA PARLAMENTARIA
Copia sentencia
Considerandos seleccionados:
CUARTO: Que en lo relativo a la contravención constitucional invocada, conviene precisar que el texto fundamental, luego de garantizar a todas las personas, en el inciso primero del artículo 19, N° 24°, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, añade en su inciso final que ?los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos?.
De las expresiones ?reconocidos o constituidos? empleadas por la norma en comento, surge con nitidez que no sólo están garantizados a nivel constitucional los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos originariamente por acto de autoridad, en los términos del artículo 20 del Código de Aguas, sino también aquellos que han sido reconocidos en conformidad a la ley, a partir de distintas y especiales situaciones de hecho, entre las cuales emergen los usos consuetudinarios de aguas reconocidos a favor de las comunidades indígenas en el artículo 64 de la Ley N° 19.253, de mil novecientos noventa y tres, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas. Sobre este tópico es útil dejar en claro que la eventual ausencia de inscripción de los derechos de aguas consuetudinarios no acarrea su inexistencia, sino sólo la falta de su formalización registral y así, precisamente porque el derecho existe, se le reconoce por la ley y sólo para efectos de tener certeza sobre su entidad, ubicación de los puntos de captación de las aguas y precisión del uso del recurso hídrico, se ha creado un sistema de regularización que permite su ulterior inscripción.
QUINTO: (…)
En este contexto, se hace necesario precisar que no se están concediendo administrativamente nuevos derechos sino que simplemente se regulariza un uso inmemorial del recurso hídrico reconocido por el legislador en el artículo 64 de la Ley N° 19.253 como un derecho de ciertas comunidades indígenas y que se ha reflejado, en la especie, en actos positivos de señor y dueño que, sin duda, descartan reconocer dominio ajeno, como lo son la construcción del socavón del cual emanan las aguas, de los estanques de acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, además del mismo asentamiento humano reflejado en las modestas casas que conforman los poblados de Chusmiza y Usmagama, aspectos fácticos sobradamente demostrados en la causa y consignados expresamente en el motivo décimo del edicto en revisión.
SEPTIMO: Que esta Corte tampoco vislumbra quebrantamiento alguno al artículo 64 de la Ley Indígena, porque la interpretación que los jueces del fondo han realizado de la expresión ?terrenos de la comunidad?, referida a aquellas tierras que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indígenas, es la única que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación (artículo 1°, inciso tercero, de la Ley N° 19.253).
Así, no ofrece duda que el reconocimiento de derechos que el artículo 64 hace a favor de las comunidades Aimaras y Atacameñas, no se refiere sólo a las aguas ubicadas en inmuebles inscritos de propiedad de la comunidad, sino también a las aguas que, no obstante estar situadas en predios inscritos a favor de terceros, abastezcan a la colectividad indígena, pues lo que esta norma busca proteger es, esencialmente, el abastecimiento de agua para dichas comunidades indígenas, lo que sólo se logra con la aplicación de la regla en estudio, en la forma en que ha sido entendida por los jueces del grado, lo que esta Corte comparte.
Con esta interpretación que garantiza el suministro de agua para las comunidades autóctonas en comento, se logra cumplir con los objetivos ex presados en el Mensaje Presidencial que dio impulso a la actual Ley Indígena, referido a que: ?Con respecto a la defensa y protección de los recursos con que cuentan las comunidades, el presente proyecto propone en su Título Segundo una legislación seria y responsable, que permita que se desarrolle la vida de esos pueblos. En el curso de nuestro mandato presidencial esperamos regularizar la propiedad de las tierras y aguas, asegurando, de este modo, a las comunidades posibilidades ciertas de desarrollo?. ?La situación de las comunidades del Norte Grande del país se ve afectada por la disputa de los recursos hídricos. Creemos de gran importancia que esta ley, junto a las modificaciones que hemos presentado al H. Congreso, del Código de Aguas, regule estos recursos de manera que sea posible la perduración de la vida humana en los pueblos y villas del norte del país. Creemos que sería un grave error que la población del norte del país se concentrara solamente en tres ciudades costeras importantes, abandonando el interior como consecuencia de una planificación defectuosa de los recursos de agua que son fundamentales para el desarrollo de la vida humana? (páginas 504 y 506 del Boletín N° 514-01 de la Cámara de Diputados).
Ello resulta coherente con el artículo 65 de la Ley en comento, que expresa: ?La Corporación, sin perjuicio de lo establecido en las normas del Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, incentivará programas especiales para la recuperación y repoblamiento de pueblos y sectores actualmente abandonados en las etnias aimaras y atacameñas?. Por consiguiente, es indudable que el eje central de la protección dada a las aguas indígenas reside en la idea del repoblamiento de las comunidades andinas, para lo cual parece esencial que puedan disponer de los recursos hídricos necesarios para su subsistencia y desarrollo.
Por otra parte, también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64, considerar el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo el veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve y que fue publicado en el Diario Oficial el catorce de octubre de dos mil ocho, cuyo artículo 15, N° 1°, preceptúa que: lquote Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente?, disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: ?La utilización del término `tierras? en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera?.
En virtud de lo razonado precedentemente, no obstante ser un hecho no controvertido por los litigantes que la fuente de agua que abastece a la comunidad solicitante, denominada Socavón o Vertiente Chusmiza, se ubica en un predio inscrito a nombre de la empresa opositora Agua Mineral Chusmiza, lo que por lo demás consta en la respectiva inscripción de dominio que obra a fojas 68, tal circunstancia no impide aplicar la protección especial contenida en el artículo 64 de la Ley Indígena, que consagra una presunción de dominio y uso de las aguas de las Comunidades Indígenas Aimaras y Atacameñas, ya que no resulta acorde con el espíritu de la ley ni con el instrumento internacional aludido, restringir la presunción sólo a las aguas que escurren en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los términos ?terrenos de la comunidad? deben interpretarse en consideración al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la protección alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.
